Sanción Penal Por No Pago de IVA

Concepto Supersociedades 220-192922 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013

ASUNTO: EL NO PAGO DEL IVA QUE SE RECAUDE, CONLLEVA UNA RESPONSABILIDAD PENAL

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 411469, mediante el cual formula una consulta relacionada con el no pago de impuestos, en los siguientes términos:

1.- Qué consecuencias legales y penales pueden existir para el representante de una sociedad que estuvo en proceso de reorganización y posteriormente ingresó al proceso de liquidación por adjudicación (Ley 1116 de 2006), si la sociedad no pudo cubrir el saldo total de IVA adeudado a la DIAN?

2.- Existe algún concepto que elimine la responsabilidad legal con respecto a estos impuestos no pagados?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, jurisdiccionales o procedimentales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

a.- Como es sabido, el no pago de retenciones en la fuente o el IVA que se recaude, conlleva una responsabilidad penal sancionable con privación de la libertad.

b.- Ahora bien, el agente retenedor o auto retenedor que no consigne el valor correspondiente a las retenciones en la fuente que realice, o el responsable del régimen común que no pague el IVA que cobre o recaude, se expone a las sanciones expuestas en el artículo 402 del código penal.

c.- En efecto, el artículo 402 del Código Penal, preceptúa que el agente retenedor o recaudador o autoretenedor que no consigne las sumas retenidas o auto retenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto,

dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autoretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. (El llamado por fuera del texto original).

d.- Muchos contribuyentes sabiendo de la gran responsabilidad que acarrea el no pagar las retenciones y el IVA, o aun conociendo la gravedad del asunto, simplemente lo ignoran. Con las consecuencias legales y penales que ello comporta.

e.- Por suerte la administración de impuestos está obligada a enviar una notificación persuasiva al contribuyente o responsable, para que este pague los valores adeudados antes de iniciar el procedimiento de trámite a las autoridades competentes que se encarguen del asunto penal, lo cual brinda oportunidad de evitar una investigación y sanción penal.

Sin embargo, puede suceder que al momento de iniciarse el proceso de liquidación judicial exista un proceso de responsabilidad penal contra la sociedad concursada, en cuyo caso el proceso continúa hasta su culminación, ya que ello no constituye prejudicialidad, es decir, que el proceso concursal no estará condicionado a las resultas de aquél, tal como se desprende del artículo 7o de la Ley 1116 de 2006 aplicable a la liquidación judicial por analogía, cuyo texto es del siguiente tenor:

“El inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera que sea su naturaleza. De la misma manera la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad”. (Se resalta).